Una revisión de la nueva ley de Contratos del Sector Público (1)

El pasado mes de Noviembre se publicó y entró en vigor la ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, una nueva ley en esta materia que supone un cambio profundo, en especial por contraste con la anterior. Aunque el Derecho no es precisamente nuestro tema favorito, qué duda cabe que esta nueva norma tiene gran trascendencia, sobre todo porque puede favorecer procesos de contratación pública responsable, esenciales para poner en marcha el necesario proceso de transición ecológica de nuestra sociedad, y en ese sentido está lejos del modelo de la ley anterior.

Las clausulas ambientales (y las sociales, a las que se dedica mucha más extensión y prioridad) son amparadas de manera clara. La ley ya en su primer artículo establece que los criterios sociales y medioambientales serán preceptivos, y posteriormente establece que las consideraciones sociales, ambientales y de innovación habrán de valorarse positivamente en cualquier proceso de contratación. Las condiciones establecidas a lo largo de todo el proceso de contratación pública hacen que esta no sea una simple declaración de principios sin contenido.

Como revisar una ley de 264 páginas requiere cierta extensión, vamos a hacer este repaso en tres entregas. En esta primera abordaremos lo que no está incluido en ella (que es interesante) y las condiciones especiales de ejecución. En la segunda parte nos centraremos en la operativa de preparación del contrato, y terminaremos revisando las cuestiones sobre la adjudicación y el papel del precio. En general se trata de comparar la nueva situación con la que hemos venido padeciendo desde la entrada en vigor de la Ley 30/2007, y no pretendemos un análisis exhaustivo, solo unas pinceladas de aspectos que a nuestro juicio pueden crear un marco muy diferente para la contratación pública.

Exclusiones

Aparte de la literatura del preámbulo, se recogen en el articulado una serie de negocios y contratos que se consideran excluidos de la aplicación de esta ley. Por ejemplo,  el caso de la “prestación de servicios sociales por entidades privadas, siempre que se realice sin necesidad de celebrar contratos públicos, a través, entre otros medios, de la simple financiación de estos servicios o la concesión de licencias o autorizaciones a todas las entidades que cumplan las condiciones previamente fijadas”, si este sistema garantiza una publicidad suficiente y se ajusta a los principios de transparencia y no discriminación.

Dicho de otra forma, no solo se establecen contratos públicos y privados, sino que se pueden usar otras formulas. Esto hace que no sea necesario aplicar los principios de la contratación pública y sus limitaciones. La ley 9/2017 determina de forma expresa que ciertos servicios sociales, educativos o sanitarios pueden quedar excluidos de su ámbito, no sujetos. Así, en estos terrenos las Administraciones Públicas pueden financiar, conceder licencias o autorizaciones, o establecer convenios. Todo esto es transposición de la Directiva D2014/24/UE.

Estas exclusiones y modelo de relación con organizaciones del tercer sector no es una novedad. Hay ya Comunidades Autónomas que lo han venido haciendo en ciertos terrenos, ambiental incluido, lo que había generado hasta ahora mucha conflictividad, pues se consideraba una forma de elusión de la legislación de contratos existente. Este cambio despeja el escenario y dota de seguridad jurídica a estas situaciones.

Condiciones especiales de ejecución

Aunque introducir este tema antes de hablar de cómo se prepara y se adjudica un contrato con la nueva ley es poco coherente, es un pequeño apunte que luego va a tener un encaje en los siguientes post. Lo cierto es que es posible incluir condiciones especiales de ejecución, que se configuran como obligaciones que los licitadores asumen implícitamente al presentar la oferta y que, obviamente, el adjudicatario deberá cumplir. Las condiciones que se presentan en la ley son un listado bastante extenso, pero no exhaustivo, así que son posibles más para elegir la que se considere adecuada. ¿Qué condiciones pueden ser? Pues a título de ejemplo en el campo ambiental, que el adjudicatario reduzca sus emisiones GEI, o una gestión sostenible del agua, o el fomento de las energías renovables… El terreno social, por otra parte, recoge un conjunto más amplio aun.

Estas condiciones deben estar vinculadas al objeto del contrato desde la perspectiva de la prestación a desarrollar, pero desde una perspectiva amplia: cualquier cuestión integrada en la prestación, en cualquier aspecto, momento, aun cuando no sea parte directa en el proceso de producción, es susceptible de ser considerada. Además, la ley obliga a que se establezca al menos una, y al menos del listado recogido en él. Así, la contratación responsable pasa a ser obligatoria para todas las Administraciones Públicas.

Por resumir lo tratado, la nueva ley configura un escenario de contratación pública en el que la responsabilidad se hace el centro de la misma. De entrada, porque facilita mecanismos ajenos a la misma para flexibilizar la relación con entidades del tercer sector, por otro porque quienes liciten en una convocatoria pública deberán asumir compromisos ambientales (o sociales). Veremos en el siguiente post otros aspectos de la ley, vinculados con el proceso preparatorio de la contratación.

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