Una revisión de la nueva ley de Contratos del Sector Público (2)

Ya vimos en la entrada anterior los aspectos generales y las exclusiones de la ley. Es el momento de empezar con la parte más sustanciosa: la preparación.

Preparar el contrato

La cuestión más relevante en la contratación pública en el contexto que configura la ley 9/2017 es su preparación por el ente público contratante. La ley mantiene el concepto de “poder adjudicador” para establecer una adecuada discriminación entre los distintos tipos (que el contrato pueda ser o no administrativo) y la aplicabilidad de la ley en el conjunto del Sector Público (discriminando lo que es Administración Pública de lo que no), en consonancia con lo establecido en las directivas de contratación europeas.

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El Ente que lance un proceso de contratación deberá planificar su actividad y dar a conocer un plan anual o plurianual, al menos en lo que respecta a la sujeta a regulación armonizada (aquella que ha de ser publicitada en toda la UE debido a su importe). Otra novedad, y muy importante, es que se abre la posibilidad de que se realicen consultas preliminares y se sondee el mercado antes de iniciar el proceso, algo que no solo estaba prohibido, sino que era una especie de tabú. La ley expresamente señala que “los órganos de contratación podrán realizar estudios de mercado y dirigir consultas a los operadores” activos, con la idea de que el Ente que vaya a contratar pueda ajustar sus pretensiones. Lo que exige la ley en este caso es que las consultas han de ser públicas para que los interesados en las mismas puedan participar.

Otro aspecto interesante es la posibilidad de establecer lotes. De hecho, esta situación se convierte ahora en la norma, la regla general. Está prohibido (al igual que con la ley anterior) fraccionar el contrato para eludir las obligaciones que pudieran derivarse de su importe, por ejemplo, porque se encuentre sujeto a regulación armonizada. Sin embargo se anima a la realización independiente mediante su división en lotes. En caso de que se haga, el órgano de contratación podrá establecer límites a los licitadores: al número a los que un mismo licitador pueda presentarse, o al que pueda adjudicarse al mismo. Otra herramienta interesante es que pueden reservarse algunos para Centros Especiales de Empleo o para Empresas de Inserción, o para entidades de la Economía Social. La división en lotes puede hacerse en cualquier contrato susceptible de serlo, empleando unidades geográficas, funcionales, cuantitativas, etc. El órgano de contratación deberá determinar el número y el importe de los lotes.

Apoyo a pymes y economía social

La idea subyacente es abrir la contratación pública a pymes y Tercer Sector, rompiendo la actual situación de sobrerrepresentación de las grandes empresas. Estos dos conjuntos institucionales están ahora alejados de la contratación del Sector Público en comparación con su relevancia en la producción y el empleo en España. Para intentar revertir esta situación se habilitan otras posibilidades, que también nos resultan interesantes.

Para empezar, hay una preocupación constatable por reducir la carga burocrática y los costes de transacción, probablemente las barreras de acceso más poderosas creadas por la legislación anterior. La practica general ahora implicará utilizar el DEUC (documento europeo único de contratación) y solo al adjudicatario se le exigirá la formalización documental.

Además, las exigencias en materia de solvencia técnica y financiera se han suavizado: no es exigible en contratos de servicios la clasificación, y la acreditación de la solvencia financiera se hace más razonable, justificada y proporcional. Es de destacar que se puede concurrir a una licitación como unión de empresas y no formalizar la UTE hasta la adjudicación.

Las garantías provisionales han sido hasta ahora una forma muy efectiva de evitar el acceso de pymes a la contratación. La norma con la nueva ley es que no procede solicitarlas, y solo si el órgano de contratación lo justifica se podrán exigir. Con todo, en el procedimiento abierto simplificado no procederá en ningún caso.

La garantía definitiva puede ser también obviada si el órgano de contratación así lo considera y justifica, y hay dos casos significativos en los que se admite: los suministros y los servicios sociales. Y si se da el caso de que se ha hecho una reserva de contratación, la regla es la no exigencia.

El objeto del contrato

En cuanto al objeto del contrato, la ley permite que la definición del mismo se abra a opciones tecnológicas y a innovaciones que permitan mejorar las obras, servicios o prestaciones que se contraten. O dicho de otra forma, la ley permite que el Ente contratador pueda invitar a los licitadores a que sugieran mejoras y lancen propuestas.

La nueva ley considera vinculado al objeto del contrato cualquier elemento relacionado con las prestaciones contractuales, así que no es necesario andar introduciendo en su definición menciones expresas a aspectos ambientales o temáticas (más o menos forzadas) en ese sentido. Se pueden incorporarse criterios ambientales en el proceso, lo que de hecho es la clave para una compra pública responsable.

Hemos mencionado antes la posibilidad de hacer reservas de contratación, lo que es una novedad estimulante. Hay dos tipos de reserva: la primera es para Centros Especiales de Empleo y Empresas de Inserción, la segunda para entidades de Economía Social. Al calificar de reservado el procedimiento de adjudicación, solo las instituciones para las que se efectúa la reserva pueden participar en la licitación. Subyace en este planteamiento que no todas las empresas son iguales, ni tienen los mismos criterios de responsabilidad ambiental o social.

Ahora bien, no todos los objetos contractuales o los sectores económicos pueden considerarse de igual modo. Aquí la clave está en las argumentaciones de la Directiva D2014/24/UE, que es el fundamento de la ley. Cualquier licitación puede ser reservada para los Centros Especiales de Empleo o las Empresas de Inserción, sin importar caracteres, objeto o importe (de hecho, es obligatorio establecer un cierto porcentaje). Sin embargo, la cosa es distinta con la economía social, que sólo en ciertos casos podrá tenerlas:

  • El contrato reservado solo puede durar 3 años o menos.
  • El adjudicatario no puede haber sido beneficiado con otro en los tres años anteriores.
  • Hay limitaciones sectoriales: solo son aplicables a ciertas actividades de carácter social, cultural o de salud, y solo con unos objetos contractuales muy concretos, que figuran en el Anexo IV de la ley.

No existe obligación alguna de hacer esta reserva para la economía social, si bien cualquier Administración o Entidad Pública puede no sólo hacerla, sino incluso obligarse a que sea un mínimo. Sin embargo, en el caso de las Empresas de Inserción y los Centros Especiales de Empleo todas las entidades del Sector Público están obligadas a fijar un porcentaje mínimo de reserva para aplicárselo.

Existe otra opción que es la reserva en ejecución. No se reserva un contrato, sino que se obliga al contratista a que en la ejecución, un porcentaje se destine a subcontratar Centros Especiales de Empleo, Empresas de Inserción o Entidades de la Economía Social, sea quien sea el adjudicatario. El resultado final es básicamente el mismo: promover la economía social.

Por sintetizar lo tratado, la nueva ley concede gran importancia a los aspectos previos al lanzamiento de la contratación. Su planificación es ahora clave, pues se puede configurar para establecer condiciones ambientales (o sociales) a las empresas que acudan a la convocatoria, se pueden establecer lotes para facilitar el acceso de pymes y Tercer Sector, y se pueden reservar algunos de estos. Si a esto le añadimos las condiciones de ejecución que vimos en la entrada anterior, podemos apreciar una considerable capacidad para condicionar la acción de las empresas que deseen trabajar con el Sector Público en favor del medio ambiente. Veremos en la próxima entrega como cerrar todo esto con el siempre delicado tema de la adjudicación y, por supuesto, el precio.

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