legislación

Una revisión de la nueva ley de Contratos del Sector Público (y 3)

Terminaremos este breve repaso a la nueva ley con un análisis del momento clave en el proceso de contratación, la adjudicación. Después de los aspectos generales de la primera entrega y de la preparación en la segunda, para este paso, la ley introduce novedades centradas en la idea de la relación calidad-precio y abandona el concepto de oferta más ventajosa desde la perspectiva estricta del precio.

La adjudicación

La ley establece que la adjudicación, como norma, se hará considerando diversos criterios que busquen la mejor relación calidad-precio. Las adjudicaciones que únicamente se basen en el precio siguen siendo posibles, pero la ley delimita muy claramente su contexto, y además abre otras vías para considerar los costes de las prestaciones. De hecho, se admiten los criterios de mejor relación coste-eficacia, así como el cálculo del coste del ciclo de vida, que han de ser planteados y justificados en el expediente de contratación.

2013-03-30 13.53.58

La relación calidad-precio se ha de basar tanto en criterios objetivos como en subjetivos. Estos criterios han de quedar claramente expresados en los pliegos, y ahí se pueden introducir aspectos ambientales (o sociales) como la reducción de GEI o la eficiencia energética. De esta forma, los criterios no crematísticos adquieren plena legalidad. Hay un listado amplio (y abierto) de cuestiones susceptibles de ser incorporadas entre los criterios de adjudicación, y por tanto valoradas, y no tiene por qué haber una vinculación directa de los criterios de adjudicación al objeto del contrato. Como ejemplo, se le puede exigir un cierto nivel de GEI al adjudicatario de la cafetería del Congreso de los Diputados.

Lo mejor es que se ha superado el concepto “oferta económicamente más ventajosa” por el de “mejor relación calidad precio”, principio este que debe orientar el establecimiento de los criterios de adjudicación. Como ya hemos señalado, podrán ser económicos (cuantitativos) y cualitativos; respecto de los primeros, y significativamente empleamos el plural, no es sólo el precio, también se considera la relación coste-eficacia o el cálculo del coste del ciclo de vida (al que se dedica un artículo a su definición). Los cualitativos incluyen el valor técnico, la estética, el servicio posventa,… así como los elementos ambientales y sociales ya mencionados. Estos criterios pueden ser objetivos (que se puedan medir cuantitativamente) o subjetivos.

En el caso de que sólo se use un criterio, deberá estar vinculado al coste. Cuando se usen varios, el órgano de contratación podrá disponer con libertad como se organizan y ponderan, teniendo presente que se preferirán los cualitativos objetivos a los subjetivos, y que cuando se usen criterios cualitativos, han de acompañarse de uno cuantitativo al menos vinculado al coste, aunque hay libertad para determinar la ponderación de cada uno.

Si los criterios subjetivos (no cuantificables objetivamente) tienen más peso que los objetivos, un comité experto de al menos cinco miembros ha de evaluarlo (o un organismo técnico especializado). La ley, como hemos dicho, prefiere criterios objetivos, y si es posible se les debe dar preponderancia, pero los subjetivos son igual de legales. De hecho, que los objetivos tengan más peso no es obligatorio, y tampoco se señala la importancia que ha de recibir el precio, aunque su inclusión es preceptiva.

El precio

Aunque ya no es el único parámetro ni es el centro de la contratación, sigue siendo muy importante, lo que obviamente es comprensible. La ley 9/2017 plantea un enfoque más general y habla de criterios económicos, señalando tres sistemas de valoración:

  • El precio estricto del producto.
  • La relación coste-eficacia, o sea, el coste en relación a la vida útil.
  • El coste del ciclo de vida del producto, lo que comprende todas las etapas o fases consecutivas que se suceden en la existencia del mismo (I+D, fabricación, transporte, uso, mantenimiento y fin de vida).

Este último criterio es muy potente si se quiere impulsar una compra pública responsable. Con todo, sigue siendo poderosa la inercia de la sobreponderación del precio, que tantas veces conduce a unos servicios “low cost” con todo lo que eso implica para los suministradores, el Sector Público, los usuarios…

En todo caso, la ley establece que se han de tener en cuenta los costes laborales de los potenciales contratistas para fijar el presupuesto base de licitación, y de hecho se deberá incluir esa estimación para que se puedan rechazar las ofertas temerarias. Los órganos de contratación deben velar para que se cumplan, durante la ejecución del contrato, las obligaciones legales en materia social y ambiental, y se establece que las empresas contratistas están obligadas a cumplir los convenios sectoriales y territoriales aplicables.

Es evidente que el modelo anterior incentivaba la aparición de ofertas centradas en la minimización de costes, por lo que los licitadores no dudaban en reducir salarios, o eludir sus responsabilidades ambientales y sociales, todo con tal de reducir la única variable que al final se iba a tener en cuenta: el precio. Con el marco actual la situación es completamente diferente, pues aunque será difícil cambiar ciertas tendencias, lo cierto es que el precio ya no es el único, y ni siquiera el más importante, criterio de adjudicación. Además, hay otras salvaguardas para evitar estos comportamientos.

La ley prevé un sistema de modulación del peso de distintos criterios, al fijar un umbral mínimo del 50% en la puntuación de los criterios cualitativos para continuar en el proceso selectivo. Es una previsión eficaz para evitar las ofertas enfocadas al precio y que abandonan la calidad. Se hace imposible que una oferta que todo lo fía a un precio muy bajo pueda ganar; es necesario un equilibrio entre los componentes de la propuesta. Y es de hecho una forma de garantizar la efectividad del principio de mejor relación calidad precio enunciado al principio.

En resumen, el precio ya no es el eje de la adjudicación. La calidad importa, el cumplimiento de las obligaciones ambientales y sociales importa. Y lo que es más, la Administración puede imponer criterios de responsabilidad en estos campos para adjudicar un contrato. En conexión con lo visto hasta ahora, cabe recordar que se pueden planificar acciones de contratación a medio plazo (de hecho, se debe); estas admiten la posibilidad de reservar partes a la economía social; es posible establecer condiciones ambientales en la adjudicación (y en la ejecución), tanto para ésta como para el desarrollo de las prestaciones posteriormente, sin que el precio sea el determinante único; se puede condicionar la adjudicación a la subcontrata de entidades de economía social; los contratistas enfocados únicamente en el precio tienen menos posibilidades de conseguir licitaciones; se pueden organizar lotes para fomentar la participación de pequeñas empresas. En resumen, la ley resulta un instrumento eficaz para implementar políticas de compra pública responsable, indispensables para afrontar los desafíos que tenemos. Ahora hacen falta esas políticas, en el marco de estrategias adecuadas.

Anuncios

Una revisión de la nueva ley de Contratos del Sector Público (2)

Ya vimos en la entrada anterior los aspectos generales y las exclusiones de la ley. Es el momento de empezar con la parte más sustanciosa: la preparación.

Preparar el contrato

La cuestión más relevante en la contratación pública en el contexto que configura la ley 9/2017 es su preparación por el ente público contratante. La ley mantiene el concepto de “poder adjudicador” para establecer una adecuada discriminación entre los distintos tipos (que el contrato pueda ser o no administrativo) y la aplicabilidad de la ley en el conjunto del Sector Público (discriminando lo que es Administración Pública de lo que no), en consonancia con lo establecido en las directivas de contratación europeas.

2013-03-16 15.34.37

El Ente que lance un proceso de contratación deberá planificar su actividad y dar a conocer un plan anual o plurianual, al menos en lo que respecta a la sujeta a regulación armonizada (aquella que ha de ser publicitada en toda la UE debido a su importe). Otra novedad, y muy importante, es que se abre la posibilidad de que se realicen consultas preliminares y se sondee el mercado antes de iniciar el proceso, algo que no solo estaba prohibido, sino que era una especie de tabú. La ley expresamente señala que “los órganos de contratación podrán realizar estudios de mercado y dirigir consultas a los operadores” activos, con la idea de que el Ente que vaya a contratar pueda ajustar sus pretensiones. Lo que exige la ley en este caso es que las consultas han de ser públicas para que los interesados en las mismas puedan participar.

Otro aspecto interesante es la posibilidad de establecer lotes. De hecho, esta situación se convierte ahora en la norma, la regla general. Está prohibido (al igual que con la ley anterior) fraccionar el contrato para eludir las obligaciones que pudieran derivarse de su importe, por ejemplo, porque se encuentre sujeto a regulación armonizada. Sin embargo se anima a la realización independiente mediante su división en lotes. En caso de que se haga, el órgano de contratación podrá establecer límites a los licitadores: al número a los que un mismo licitador pueda presentarse, o al que pueda adjudicarse al mismo. Otra herramienta interesante es que pueden reservarse algunos para Centros Especiales de Empleo o para Empresas de Inserción, o para entidades de la Economía Social. La división en lotes puede hacerse en cualquier contrato susceptible de serlo, empleando unidades geográficas, funcionales, cuantitativas, etc. El órgano de contratación deberá determinar el número y el importe de los lotes.

Apoyo a pymes y economía social

La idea subyacente es abrir la contratación pública a pymes y Tercer Sector, rompiendo la actual situación de sobrerrepresentación de las grandes empresas. Estos dos conjuntos institucionales están ahora alejados de la contratación del Sector Público en comparación con su relevancia en la producción y el empleo en España. Para intentar revertir esta situación se habilitan otras posibilidades, que también nos resultan interesantes.

Para empezar, hay una preocupación constatable por reducir la carga burocrática y los costes de transacción, probablemente las barreras de acceso más poderosas creadas por la legislación anterior. La practica general ahora implicará utilizar el DEUC (documento europeo único de contratación) y solo al adjudicatario se le exigirá la formalización documental.

Además, las exigencias en materia de solvencia técnica y financiera se han suavizado: no es exigible en contratos de servicios la clasificación, y la acreditación de la solvencia financiera se hace más razonable, justificada y proporcional. Es de destacar que se puede concurrir a una licitación como unión de empresas y no formalizar la UTE hasta la adjudicación.

Las garantías provisionales han sido hasta ahora una forma muy efectiva de evitar el acceso de pymes a la contratación. La norma con la nueva ley es que no procede solicitarlas, y solo si el órgano de contratación lo justifica se podrán exigir. Con todo, en el procedimiento abierto simplificado no procederá en ningún caso.

La garantía definitiva puede ser también obviada si el órgano de contratación así lo considera y justifica, y hay dos casos significativos en los que se admite: los suministros y los servicios sociales. Y si se da el caso de que se ha hecho una reserva de contratación, la regla es la no exigencia.

El objeto del contrato

En cuanto al objeto del contrato, la ley permite que la definición del mismo se abra a opciones tecnológicas y a innovaciones que permitan mejorar las obras, servicios o prestaciones que se contraten. O dicho de otra forma, la ley permite que el Ente contratador pueda invitar a los licitadores a que sugieran mejoras y lancen propuestas.

La nueva ley considera vinculado al objeto del contrato cualquier elemento relacionado con las prestaciones contractuales, así que no es necesario andar introduciendo en su definición menciones expresas a aspectos ambientales o temáticas (más o menos forzadas) en ese sentido. Se pueden incorporarse criterios ambientales en el proceso, lo que de hecho es la clave para una compra pública responsable.

Hemos mencionado antes la posibilidad de hacer reservas de contratación, lo que es una novedad estimulante. Hay dos tipos de reserva: la primera es para Centros Especiales de Empleo y Empresas de Inserción, la segunda para entidades de Economía Social. Al calificar de reservado el procedimiento de adjudicación, solo las instituciones para las que se efectúa la reserva pueden participar en la licitación. Subyace en este planteamiento que no todas las empresas son iguales, ni tienen los mismos criterios de responsabilidad ambiental o social.

Ahora bien, no todos los objetos contractuales o los sectores económicos pueden considerarse de igual modo. Aquí la clave está en las argumentaciones de la Directiva D2014/24/UE, que es el fundamento de la ley. Cualquier licitación puede ser reservada para los Centros Especiales de Empleo o las Empresas de Inserción, sin importar caracteres, objeto o importe (de hecho, es obligatorio establecer un cierto porcentaje). Sin embargo, la cosa es distinta con la economía social, que sólo en ciertos casos podrá tenerlas:

  • El contrato reservado solo puede durar 3 años o menos.
  • El adjudicatario no puede haber sido beneficiado con otro en los tres años anteriores.
  • Hay limitaciones sectoriales: solo son aplicables a ciertas actividades de carácter social, cultural o de salud, y solo con unos objetos contractuales muy concretos, que figuran en el Anexo IV de la ley.

No existe obligación alguna de hacer esta reserva para la economía social, si bien cualquier Administración o Entidad Pública puede no sólo hacerla, sino incluso obligarse a que sea un mínimo. Sin embargo, en el caso de las Empresas de Inserción y los Centros Especiales de Empleo todas las entidades del Sector Público están obligadas a fijar un porcentaje mínimo de reserva para aplicárselo.

Existe otra opción que es la reserva en ejecución. No se reserva un contrato, sino que se obliga al contratista a que en la ejecución, un porcentaje se destine a subcontratar Centros Especiales de Empleo, Empresas de Inserción o Entidades de la Economía Social, sea quien sea el adjudicatario. El resultado final es básicamente el mismo: promover la economía social.

Por sintetizar lo tratado, la nueva ley concede gran importancia a los aspectos previos al lanzamiento de la contratación. Su planificación es ahora clave, pues se puede configurar para establecer condiciones ambientales (o sociales) a las empresas que acudan a la convocatoria, se pueden establecer lotes para facilitar el acceso de pymes y Tercer Sector, y se pueden reservar algunos de estos. Si a esto le añadimos las condiciones de ejecución que vimos en la entrada anterior, podemos apreciar una considerable capacidad para condicionar la acción de las empresas que deseen trabajar con el Sector Público en favor del medio ambiente. Veremos en la próxima entrega como cerrar todo esto con el siempre delicado tema de la adjudicación y, por supuesto, el precio.

Una revisión de la nueva ley de Contratos del Sector Público (1)

El pasado mes de Noviembre se publicó y entró en vigor la ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, una nueva ley en esta materia que supone un cambio profundo, en especial por contraste con la anterior. Aunque el Derecho no es precisamente nuestro tema favorito, qué duda cabe que esta nueva norma tiene gran trascendencia, sobre todo porque puede favorecer procesos de contratación pública responsable, esenciales para poner en marcha el necesario proceso de transición ecológica de nuestra sociedad, y en ese sentido está lejos del modelo de la ley anterior.

Las clausulas ambientales (y las sociales, a las que se dedica mucha más extensión y prioridad) son amparadas de manera clara. La ley ya en su primer artículo establece que los criterios sociales y medioambientales serán preceptivos, y posteriormente establece que las consideraciones sociales, ambientales y de innovación habrán de valorarse positivamente en cualquier proceso de contratación. Las condiciones establecidas a lo largo de todo el proceso de contratación pública hacen que esta no sea una simple declaración de principios sin contenido.

Como revisar una ley de 264 páginas requiere cierta extensión, vamos a hacer este repaso en tres entregas. En esta primera abordaremos lo que no está incluido en ella (que es interesante) y las condiciones especiales de ejecución. En la segunda parte nos centraremos en la operativa de preparación del contrato, y terminaremos revisando las cuestiones sobre la adjudicación y el papel del precio. En general se trata de comparar la nueva situación con la que hemos venido padeciendo desde la entrada en vigor de la Ley 30/2007, y no pretendemos un análisis exhaustivo, solo unas pinceladas de aspectos que a nuestro juicio pueden crear un marco muy diferente para la contratación pública.

Exclusiones

Aparte de la literatura del preámbulo, se recogen en el articulado una serie de negocios y contratos que se consideran excluidos de la aplicación de esta ley. Por ejemplo,  el caso de la “prestación de servicios sociales por entidades privadas, siempre que se realice sin necesidad de celebrar contratos públicos, a través, entre otros medios, de la simple financiación de estos servicios o la concesión de licencias o autorizaciones a todas las entidades que cumplan las condiciones previamente fijadas”, si este sistema garantiza una publicidad suficiente y se ajusta a los principios de transparencia y no discriminación.

Dicho de otra forma, no solo se establecen contratos públicos y privados, sino que se pueden usar otras formulas. Esto hace que no sea necesario aplicar los principios de la contratación pública y sus limitaciones. La ley 9/2017 determina de forma expresa que ciertos servicios sociales, educativos o sanitarios pueden quedar excluidos de su ámbito, no sujetos. Así, en estos terrenos las Administraciones Públicas pueden financiar, conceder licencias o autorizaciones, o establecer convenios. Todo esto es transposición de la Directiva D2014/24/UE.

Estas exclusiones y modelo de relación con organizaciones del tercer sector no es una novedad. Hay ya Comunidades Autónomas que lo han venido haciendo en ciertos terrenos, ambiental incluido, lo que había generado hasta ahora mucha conflictividad, pues se consideraba una forma de elusión de la legislación de contratos existente. Este cambio despeja el escenario y dota de seguridad jurídica a estas situaciones.

Condiciones especiales de ejecución

Aunque introducir este tema antes de hablar de cómo se prepara y se adjudica un contrato con la nueva ley es poco coherente, es un pequeño apunte que luego va a tener un encaje en los siguientes post. Lo cierto es que es posible incluir condiciones especiales de ejecución, que se configuran como obligaciones que los licitadores asumen implícitamente al presentar la oferta y que, obviamente, el adjudicatario deberá cumplir. Las condiciones que se presentan en la ley son un listado bastante extenso, pero no exhaustivo, así que son posibles más para elegir la que se considere adecuada. ¿Qué condiciones pueden ser? Pues a título de ejemplo en el campo ambiental, que el adjudicatario reduzca sus emisiones GEI, o una gestión sostenible del agua, o el fomento de las energías renovables… El terreno social, por otra parte, recoge un conjunto más amplio aun.

Estas condiciones deben estar vinculadas al objeto del contrato desde la perspectiva de la prestación a desarrollar, pero desde una perspectiva amplia: cualquier cuestión integrada en la prestación, en cualquier aspecto, momento, aun cuando no sea parte directa en el proceso de producción, es susceptible de ser considerada. Además, la ley obliga a que se establezca al menos una, y al menos del listado recogido en él. Así, la contratación responsable pasa a ser obligatoria para todas las Administraciones Públicas.

Por resumir lo tratado, la nueva ley configura un escenario de contratación pública en el que la responsabilidad se hace el centro de la misma. De entrada, porque facilita mecanismos ajenos a la misma para flexibilizar la relación con entidades del tercer sector, por otro porque quienes liciten en una convocatoria pública deberán asumir compromisos ambientales (o sociales). Veremos en el siguiente post otros aspectos de la ley, vinculados con el proceso preparatorio de la contratación.

Normativas sobre el clima

Una de las cuestiones sobre las que se centra el actual debate en torno a las políticas sobre cambio climático es la necesidad y contenidos de una legislación al respecto, algo que en el pasado Congreso Nacional de Medio Ambiente (CONAMA) se abordó, como no podía ser de otra forma.

img_20161128_180041La ministra del ramo ha prometido sacar adelante una nacional, Andalucía y Cataluña están avanzando en sus respectivas legislaciones regionales sin ese marco, en Madrid se h a dado un paso atrás al detenerse la tramitación de una propuesta de ley, el País Vasco tuvo un intento que no fructificó… y entretanto, muchos ayuntamientos y otras administraciones locales elaboran planes y estrategias que incorporan la reflexión climática en sus propuestas. Este panorama, así como las consecuencias del Tratado de París de 2015, nos conducen a hacernos varias preguntas: ¿es necesaria la legislación en materia climática? Si lo es ¿a qué niveles? Y además  ¿a qué ámbitos debe afectar y cómo debe enfocarse?

Si damos un vistazo a lo que pasa en el mundo tendremos una respuesta bastante elocuente: 95 países tienen alguna clase de norma nacional sobre materia climática, y 58 de ellos tienen normativa marco estable. Además de ellos, hay 41 países con planes generales que definen objetivos concretos, especialmente en materia energética, que es sin duda el tema estrella en las normativas. Los especialistas aun están definiendo qué es el Derecho sobre Cambio Climático (o el Derecho Climático), pero lo cierto es que gobiernos de todas las ideologías ya están avanzando en este terreno. Por otra parte, países con altos niveles de descentralización tienen normas regionales, hasta el punto de que tampoco es novedosa la situación de legislaciones regionales sin un marco nacional de referencia. Obviamente, podemos seguir planteándonos las primeras dos preguntas, pero ahora mismo sólo tienen interés académico.

La que sí mantiene su pertinencia es la tercera. Lo que hemos aprendido de los modelos más destacados en Europa, básicamente Francia y Gran Bretaña, es la necesidad de marcar objetivos de medio y largo plazo ambiciosos, de aclarar el marco competencial y sentar las bases de la cooperación interadministrativa (que es fundamental), de establecer una institución científica independiente que informe a la Administración y al público y sentar unas bases financieras que incluyan aspectos fiscales. Y todo esto basado, dirigido e inspirado por la necesidad de dirigirse a y fomentar la participación pública. En TERRENO CONOCIDO te proveemos de los análisis y las herramientas de planificación y gestión que puedas necesitar para organizar una iniciativa climática, ya desde la iniciativa pública, ya desde la privada, y promoviendo mecanismos de cooperación. Es el momento de tomar medidas, incluso legales.